A-G: verkoper onroerend goed is te veel vermelde btw op nota verschuldigd

In 1999 heeft een fiscale eenheid een aantal onroerende goederen verkocht aan een B.V. voor een bedrag van fl. 5,5 miljoen (€ 2.495.791,19). Koper heeft niet tegelijk met de koopsom een btw-bedrag voldaan. Ter zake van deze verkoop is door de verkoper ook geen btw op aangifte voldaan. Na het voeren van een procedure over een deel van de overeenkomst komen partijen overeen dat ter zake van de geleverde onroerende goederen € 2.495.791,19, te vermeerderen met 19% btw (€ 474.200,33) verschuldigd is. De verkoper heeft op aangifte een btw-bedrag voldaan van € 102.486. Naar de mening van de verkoper was in 1999 uit het vooruitbetaalde bedrag van € 2.495.791,19 17,5% btw verschuldigd (€ 371.714). Omdat dit bedrag buiten de naheffingstermijn valt, is naar de mening van de verkoper slechts over het verschil van € 474.200,33 en € 371.714 btw verschuldigd. Hof Den Bosch heeft in deze zaak geoordeeld dat de op de nota’s van de notaris te veel vermelde btw verschuldigd is op grond van art. 37 Wet OB en heeft de inspecteur daarom in het gelijk gesteld. 

In cassatie adviseert A-G Van Hilten de Hoge Raad tot eenzelfde oordeel te komen. Zij volgt het uitgangspunt van het hof dat de overmaking van het geldbedrag door de koper in 1999 een vooruitbetaling vormt voor de levering in 2005. Voorts concludeert de A-G dat art. 37 Wet OB slechts ziet op situaties waarin de opsteller van de factuur niet op grond van een andere wetsbepaling als belastingschuldige kan worden aangewezen en dat het artikel op dit punt afwijkt van de veel ruimere richtlijnbepaling. Hoewel art. 37 Wet OB zich dus in beginsel niet uitstrekt tot de btw die de fiscale eenheid in 1999 reeds verschuldigd is geworden, kan art. 37 Wet OB zodanig worden uitgelegd dat zij in overeenstemming is met de richtlijn. De fiscale eenheid is naar de mening van de A-G om die reden op de voet van art. 37 Wet OB gehouden de op de factuur vermelde btw te voldoen.