Overdracht verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar: overgang van een algemeenheid?

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in twee zaken dat een projectontwikkelaar die verhuurd vastgoed overdraagt een algemeenheid van goederen overdraagt. Wij betwijfelen of dat bij de Hoge Raad standhoudt.

De Hoge Raad oordeelde in 2008 dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat voor de btw een overgang van een algemeenheid van goederen kan zijn. Daarvan is sprake wanneer een bedrijf of autonoom bedrijfsonderdeel overgaat met lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en de afnemer die activiteit voortzet.

Is bij de levering van verhuurd vastgoed sprake van zo'n overgang, dan vindt voor de btw geen levering plaats en treedt de koper in de btw-rechten en herzieningsverplichtingen. Die faciliteit wordt daarom ook wel de niet-leveringsregel genoemd.

Van belegger naar belegger, en van ontwikkelaar naar belegger

Het oordeel uit 2008 zag op een overdracht tussen beleggers. Geldt het ook als een projectontwikkelaar verhuurd vastgoed overdraagt aan een belegger?

In 2018 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat de levering van een kantoorcomplex dat door een projectontwikkelaar was ontwikkeld om te verkopen, en dat hij twee weken had verhuurd voordat het in verhuurde staat werd overgedragen om een hogere prijs te krijgen, géén overgang van een algemeenheid was en dus belast met 21% btw. Volgens het hof ging het om de levering van een goed dat tot de voorraad van de ontwikkelaar behoort. Het hof hield wel de mogelijkheid open dat het anders ligt wanneer de ontwikkelaar het vastgoed aan de voorraad heeft onttrokken om het zelf duurzaam te exploiteren. De Hoge Raad liet die uitspraak in 2020 zonder nadere motivering in stand.

Recent oordeelde hetzelfde hof in twee zaken echter dat de overdracht van een verhuurd appartementencomplex en van een verhuurd zorgcomplex door een projectontwikkelaar aan een belegger wél een overgang van een algemeenheid is, en dus geen belaste levering. Volgens het hof volstaat dat met het verhuurde vastgoed een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, namelijk de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Het hof maakt helaas niet duidelijk hoe die uitspraken zich verhouden tot zijn eigen andersluidende uitspraak uit 2018, wat des te opmerkelijker is nu de Hoge Raad die in 2020 in stand liet. Een nadere motivering had voor de hand gelegen. Het lijdt geen twijfel dat de staatssecretaris cassatieberoep zal instellen om die onduidelijkheid, en de voor de schatkist onwenselijke btw-derving, weg te nemen.

Wat betekent dit?

Voor projectontwikkelaars die woningen of zorgvastgoed in verhuurde staat overdragen aan niet-aftrekgerechtigde beleggers zijn deze uitspraken interessant. Bij een prijs vrij op naam blijft de btw-druk dan beperkt tot de niet-aftrekbare btw op de kosten van de ontwikkelaar, in plaats van 21% btw uit de hogere verkoopprijs.

Voor juichen is het echter te vroeg. Wij betwijfelen of deze uitspraken bij de Hoge Raad standhouden. In de dissertatie "Vastgoedtransacties in de Europese btw" (2021) is betoogd dat de economische activiteit van de projectontwikkelaar er een is als producent van vastgoed en niet als exploitant, en dat in deze situatie geen sprake is van een overgang van de meeromvattende projectontwikkelingsactiviteit die de belegger voortzet.

In beide hofzaken, waarin van meet af aan sprake was van ontwikkeling voor verkoop in verhuurde staat, gaat het naar onze mening niet om de verkoop van een bedrijfsmiddel maar van voorraad. Ook op grond van de strekking van de btw ligt het in de rede de door de ontwikkelaar toegevoegde waarde in de heffing te betrekken, omdat zo wordt voorkomen dat eindverbruik deels onbelast blijft.

Of de Hoge Raad op dezelfde lijn zit moet blijken. Tot die tijd verdient het aanbeveling ter behoud van rechten tijdig bezwaar te maken.