B.V. heeft recht op btw-aftrek voor kosten rechtsbijstand CEO in strafprocedure

Kosten die ook een ander dan de B.V. ten goede komen leiden niet automatisch tot verlies van de aftrek. Bepalend is of de kosten primair in het belang van de onderneming zijn gemaakt.

Btw-aftrek advocaatkosten strafprocedure

Een B.V. die btw-ondernemer is heeft recht op aftrek voor zover zij belaste prestaties heeft afgenomen als ondernemer en die gebruikt voor haar eigen belaste prestaties. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Wolfram Becker duidelijk gemaakt dat een bedrijf dat kosten maakt voor rechtsbijstand in een strafprocedure tegen een zaakvoerder de btw daarop niet zomaar in aftrek mag brengen: die kosten komen immers ook een ander dan de B.V. ten goede.

Bij kosten die ook derden een privévoordeel opleveren is van belang of het voor de ondernemer nodig is die kosten te maken. Dat is het geval als zij primair in het belang van de B.V. zijn gemaakt. De Hoge Raad heeft die lijn in het Advocaatkostenarrest doorgetrokken naar een B.V. die kosten maakt voor rechtsbijstand in een strafprocedure tegen de dga.

Bestaat er recht op aftrek, dan rijst de vraag of die is uitgesloten op grond van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting (BUA) vanwege het consumptieve voordeel van de derde. In het Advocaatkostenarrest zag de Hoge Raad geen ruimte voor de aftrekuitsluiting voor personeelsverstrekkingen (voor de btw is een dga een werknemer) wanneer de kosten primair in het belang van de onderneming zijn gemaakt.

Hoge Raad

Recent moest de Hoge Raad opnieuw oordelen over aftrek van advocaatkosten voor bijstand in een strafprocedure. Het ging om een B.V. die vermogensbeheerdiensten verrichtte. Het OM stelde in 2013 een strafrechtelijk onderzoek in tegen zowel de B.V. als haar bestuurder, de CEO. Die CEO was niet in dienst bij de B.V., maar bij de holding die 40% van de aandelen in de B.V. houdt. De kosten voor de rechtsbijstand in de procedure tegen de CEO werden aan de B.V. in rekening gebracht en zij bracht de btw in aftrek.

De inspecteur weigerde de aftrek om twee redenen: de kosten houden geen rechtstreeks en onmiddellijk verband met de belaste prestaties van de B.V., en zou er wel recht op aftrek bestaan, dan is die uitgesloten op grond van het BUA. Ter zitting bij de rechtbank trok de inspecteur die tweede grond in.

In hoger beroep oordeelde Hof Amsterdam dat de kosten door de B.V. zijn gemaakt ter bevordering van de bedrijfsvoering. Het hof achtte aannemelijk dat zij mede zijn afgenomen om te voorkomen dat de activiteiten en de omzet zouden afkalven. Hoewel er dus een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de bedrijfsactiviteiten bestaat, weigerde het hof de aftrek toch, omdat sprake zou zijn van een relatiegeschenk in de zin van het BUA.

Naar het oordeel van de Hoge Raad is het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat de inspecteur die weigeringsgrond bij de rechtbank uitdrukkelijk had ingetrokken. Het hof heeft dan niet de vrijheid om in hoger beroep ambtshalve te beoordelen of een aftrekuitsluiting van toepassing is.

BUA

De Hoge Raad laat zich niet uit over de inhoudelijke vraag of het BUA hier van toepassing is. Toch is daarover wel iets te zeggen. Staat vast dat het voor de B.V. nodig was deze kosten te maken, dan betekent dat dat de bedrijfsbehoeften voorop staan en dat het privévoordeel van de CEO van ondergeschikt belang is.

In het Apothekersarrest achtte de Hoge Raad de aftrekuitsluiting voor relatiegeschenken en andere giften niet van toepassing op een apotheker die de afbouwkosten van huisartsenpraktijken in hetzelfde pand voor zijn rekening nam. Beslissend was dat hij die kosten maakte ter bevordering van zijn omzet, met het oog op de afname van medicijnen door de patiënten van die huisartsen.

In de recente zaak neemt de B.V. de kosten af met het oog op het voorkomen van afkalving van haar vermogensbeheeractiviteiten en de omzet daaruit aan derden. Die situatie verschilt niet wezenlijk van het Apothekersarrest. Wij menen daarom dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftrek op grond van het BUA is uitgesloten.

Praktijkbelang

Bij advocaatkosten die aan de B.V. in rekening worden gebracht maar ook ten goede komen aan de CEO, de dga, een ander personeelslid of een derde, kan de B.V. wel degelijk recht op aftrek hebben.

In de praktijk zien wij regelmatig dat de inspecteur die aftrek te snel corrigeert of weigert. Het enkele feit dat een ander dan de B.V. een voordeel geniet, betekent niet dat het recht op aftrek ontbreekt. Het komt erop aan of de B.V. kan onderbouwen dat de kosten primair in het belang van de onderneming zijn gemaakt. Dat die kosten ook rechtstreeks aan de CEO, dga, het personeelslid of de derde in rekening hadden kunnen worden gebracht, en dat dan geen recht op aftrek zou bestaan, doet daaraan niet af.