Meer duidelijkheid over btw en overdrachtsbelasting bij vastgoedtransformaties?
Het in-wezen-nieuwbouwcriterium leidt tot veel onduidelijkheid. De A-G wil het een open norm laten, maar Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de Hoge Raad om opheldering gevraagd.
Ontstaat door een transformatie een nieuw gebouw of een nieuw gedeelte daarvan, dan is over de verkoop en levering 21% btw verschuldigd en is de verkrijging in beginsel vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Ontstaat er geen nieuw gebouw, dan is over de levering geen btw verschuldigd en is de verkrijging in principe belast met 2% overdrachtsbelasting bij een woning die de verkrijger duurzaam als hoofdverblijf gebruikt, of met 8%. In sommige gevallen kan een beroep worden gedaan op de startersvrijstelling.
Voor de vraag of door een transformatie een nieuw gebouw ontstaat is volgens de rechtspraak beslissend of in wezen sprake is van nieuwbouw.
Veel onduidelijkheid
In de praktijk leidt dat in-wezen-nieuwbouwcriterium tot veel onduidelijkheid. Vooral is onduidelijk aan de hand van welke deelcriteria moet worden bepaald of daarvan sprake is. Is beslissend wat in constructief opzicht is gebeurd, of gaat het om een open norm waarbij ook gewicht toekomt aan de uiterlijke wijzigingen, de wijziging in de aanwendingsmogelijkheden en de hoogte van de transformatiekosten?
In de literatuur wordt daar verschillend over gedacht en feitenrechters oordelen uiteenlopend. Ook de Belastingdienst is terughoudend om vooraf een standpunt in te nemen, waardoor projectontwikkelaars niet de gewenste duidelijkheid krijgen over de fiscale gevolgen van een transformatie.
Twee ontwikkelingen
In de Wollenstoffenfabriek-zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is, heeft de advocaat-generaal recent geadviseerd dat het criterium niet nader kan en hoeft te worden geconcretiseerd en een open norm moet blijven. Voor de praktijk is dat een teleurstellend advies.
Positief nieuws is dat Rechtbank Zeeland-West-Brabant inmiddels prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld over de invulling van het criterium, en met name over het gewicht van de deelnormen: wijzigingen in de bouwkundige constructie, uiterlijke wijzigingen, functiewijziging en de hoogte van de kosten. Het zou voor de praktijk wenselijk zijn als de Hoge Raad daarover meer duidelijkheid verschaft.