Vergrijpboete van tafel bij weten of hadden moeten weten van btw-fraude

De inspecteur moet btw-rechten weigeren aan ondernemers die wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de keten, ook zonder expliciete wettelijke grondslag. Juist het ontbreken van die grondslag staat volgens de Hoge Raad in de weg aan een vergrijpboete.

Naheffing en aansprakelijkheid

Het Hof van Justitie EU geeft de belastingdiensten in de EU veel ruimte om ondernemers die wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de handelsketen hun btw-rechten te weigeren, zoals het nultarief voor intracommunautaire leveringen of het recht op aftrek van voorbelasting. Ook kunnen die ondernemers aansprakelijk worden gesteld voor de btw-schulden van de frauderende handelspartner. Een ondernemer die onvoldoende acht heeft geslagen op fraudesignalen bij zijn handelspartners kan daardoor tegen een forse btw-claim aanlopen. Het EHRM heeft duidelijk gemaakt dat de weigering van btw-rechten geen straf is in de zin van het EVRM, maar een ondernemer die vanwege het hadden moeten weten van btw-fraude zijn aftrek of het nultarief verliest, ervaart die btw-druk wel degelijk zo.

Vergrijpboete

Wordt een naheffingsaanslag opgelegd wegens het weten of hadden moeten weten van btw-fraude, dan volgt in de meeste gevallen ook een forse vergrijpboete over het nageheven bedrag. Die boete is de echte straf. De inspecteur mag een vergrijpboete opleggen van maximaal 100% van het nageheven btw-bedrag:

wanneer het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

Bij intracommunautaire leveringen die in Nederland belast zijn met 0% btw moet het nultarief op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU geweigerd worden wanneer de leverancier wist of had moeten weten van de btw-fraude van zijn afnemers. Die verplichte weigering geldt ook als daarvoor geen expliciete grondslag in de nationale wet bestaat.

Geen vergrijp op grond van de wet

De vraag is dan of sprake is van het beboetbare vergrijp dat het aan opzet of grove schuld van de leverancier te wijten is dat de btw niet tijdig is betaald. Daarover zijn twee standpunten mogelijk:

• De leverancier die intracommunautair heeft geleverd en wist of had moeten weten van btw-fraude door zijn afnemers heeft op grond van de rechtspraak ten onrechte het nultarief toegepast, waardoor hij de verschuldigde btw niet tijdig op aangifte heeft voldaan.
• Op grond van de wet bestaat recht op het nultarief, waardoor er wettelijk gezien geen btw is die op aangifte moet worden voldaan. Dat de inspecteur op grond van de rechtspraak de plicht heeft het nultarief achteraf te weigeren, doet daaraan niet af.

De Hoge Raad oordeelde in 2024 conform het eerste standpunt, maar is daar enkele maanden geleden op teruggekomen. Naar zijn oordeel vereist het legaliteitsbeginsel dat een vergrijpboete alleen kan worden opgelegd wanneer de btw op grond van de wet eerder verschuldigd is geworden en volgens de wet op aangifte moest worden voldaan. Bij het louter achteraf ontnemen van het recht op het nultarief wegens wetenschap van fraude door de afnemers is daarvan geen sprake. De vergrijpboete veegt de Hoge Raad daarom van tafel.

Praktijkbelang

Voor ondernemers die met toepassing van het nultarief intracommunautair hebben geleverd en wisten of hadden moeten weten van btw-fraude in de keten betekent dit het volgende: is aan alle wettelijke voorwaarden voor het nultarief voldaan, dan kan wel 9% of 21% Nederlandse btw worden nageheven, maar mag geen vergrijpboete van maximaal 100% worden opgelegd wegens het opzettelijk of grofschuldig niet tijdig betalen van btw.

Naar onze mening valt te verdedigen dat die boetemogelijkheid evenmin bestaat wanneer de btw-aftrek van een ondernemer achteraf wordt geweigerd wegens wetenschap van btw-fraude door zijn leverancier of afnemer, terwijl aan de wettelijke voorwaarden voor aftrek is voldaan. Wie in Nederland te maken krijgt met naheffingsaanslagen met vergrijpboeten wegens wetenschap van btw-fraude in de keten, doet er daarom goed aan om naast de inhoudelijke verweren tegen de naheffing na te gaan of met dit arrest in de hand de boete van tafel kan.