Btw-ondernemerschap bij de levering van een perceel door een particulier

Wie actieve stappen zet die te vergelijken zijn met die van een handelaar, wordt btw-ondernemer. Het Grzera-arrest maakt duidelijk dat de particulier die stappen ook door een gemachtigde mag laten zetten.

Achtergrond

Uit artikel 9 van de Btw-richtlijn volgt dat van btw-ondernemerschap sprake is wanneer zelfstandig een economische activiteit wordt verricht. Dat begrip is heel ruim en omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Onderneemt een persoon actieve stappen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, bijvoorbeeld door grond bouwrijp te maken of beproefde verkooptechnieken te gebruiken, dan leidt dat tot ondernemerschap. Dat volgt uit het arrest Słaby en Kuć uit 2011.

Het zetten van actieve stappen kan de btw-kwalificatie van een goed doen wijzigen van privévermogen naar ondernemingsvermogen, waardoor de verkoop in beginsel belast is met 21% btw. Het criterium is van belang om de levering door een particulier (niet economisch) te onderscheiden van die door een ondernemer (wel economisch). Gaat het om bouwgrond, dan is over de levering in beginsel 21% btw verschuldigd en is de verkrijging vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Het Grzera-arrest

E.T. en haar echtgenoot W.T. werden in 1989 eigenaar van percelen landbouwgrond. In 2011 besloten zij die te verkopen en sloten daartoe een lastgevingsovereenkomst met een derde partij. Die derde werd gemachtigd om de verkaveling te organiseren, de inschrijvingen in het eigendomsregister en het kadaster te wijzigen, de aanduiding in het bestemmingsplan te wijzigen van landbouwgrond naar bouwgrond, de percelen van nutsvoorzieningen te voorzien, bomen en struiken weg te halen, reclame te maken bij potentiële kopers en de documenten voor de notariële akten voor te bereiden. In 2017 en 2021 zijn de percelen verkocht.

De Poolse belastingdienst meende dat sprake was van een economische activiteit, omdat de landbouwgrond vóór verkoop werd omgezet in bouwgrond en een extra perceel werd gekocht om binnenwegen en toegangswegen aan te leggen. Ook stelde zij dat beide echtgenoten afzonderlijk btw-plichtig waren, door aan elk de helft van de waarde toe te rekenen. De echtgenoten meenden dat het slechts ging om eenvoudig beheer van persoonlijk vermogen.

Aan het Hof van Justitie EU zijn twee vragen voorgelegd:

• Verricht een persoon zelfstandig een economische activiteit wanneer hij een niet eerder voor een economische activiteit gebruikt onroerend goed overdraagt en de voorbereiding van de verkoop toevertrouwt aan een professionele ondernemer, die vervolgens als gemachtigde een reeks georganiseerde handelingen verricht voor de opdeling en de verkoop tegen een hogere prijs?
• Moeten echtgenoten die gezamenlijk optreden worden geacht zelfstandig een economische activiteit te verrichten?

Het Hof oordeelt dat de echtgenoten kwalificeren als btw-ondernemer, doordat de gemachtigde in hun opdracht actieve stappen heeft ondernomen en daarbij middelen heeft ingezet die een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt.

Omdat de echtgenoten het economische risico van de verkoop dragen en de gemachtigde in hun naam en voor hun rekening handelde, kunnen zij als ondernemer worden aangemerkt. Dat de gemachtigde zelf ook een economisch risico loopt, namelijk een provisievergoeding op basis van de verkoopprijs, doet daaraan niet af: het uiteindelijke risico van niet-verkoop ligt bij de echtgenoten.

Om te bepalen wie de ondernemer is, de afzonderlijke echtgenoten of de wettelijke gemeenschap, moet worden nagegaan wie de activiteit zelfstandig heeft uitgeoefend. Het criterium van zelfstandigheid ziet op de vraag aan welke concrete persoon of entiteit de handeling moet worden toegerekend: verricht deze de activiteit in eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid, en draagt zij het economische risico? Volgens het Hof is de wettelijke gemeenschap de belastingplichtige wanneer de echtgenoten de verkoop samen hebben verricht en die gemeenschap het risico draagt.

Praktijkbelang

Ook in de Nederlandse praktijk geldt het criterium van de actieve stappen. Onderneemt een particulier stappen die vergelijkbaar zijn met die van een projectontwikkelaar of handelaar, dan handelt hij als btw-ondernemer.

Uit het Grzera-arrest volgt dat de particulier die stappen niet zelf hoeft te zetten. Ook wie dit door een gemachtigde laat doen, verkoopt de bouwgrond als btw-ondernemer. De kans dat een particulier bij verkoop van bouwgrond als ondernemer handelt en 21% btw verschuldigd is, is daarmee vergroot.

Particulieren die privégrond als bouwgrond willen verkopen, en de partijen die hen daarbij begeleiden zoals makelaar, adviseur en notaris, doen er goed aan zorgvuldig na te gaan of van ondernemerschap sprake is. Dat de grond voor de inkomstenbelasting tot het box 3-vermogen behoort, betekent niet dat die ook voor de btw privévermogen is. Wie in de periode van 2020 tot heden bouwgrond zonder btw heeft verkocht in de veronderstelling geen ondernemer te zijn omdat hij zelf geen actieve stappen zette, doet er goed aan na te gaan of er een naheffingsrisico bestaat.