De diffuse grenzen van het btw-ondernemerschap

Trekt een ondernemer die eenmaal door de ondernemerspoort is ook zijn incidentele nevenactiviteiten mee? Het Kostov-arrest suggereerde van wel, maar A-G Kokott plaatst er een schot tussen.

Een kenmerk van veel ondernemers is dat zij overal kansen zien. Het komt daarom voor dat een ondernemer naast zijn core business nog andere activiteiten onderneemt. De vraag rijst dan of hij voor al die activiteiten btw-ondernemer is. In het bekende Kostov-arrest uit 2013 zijn de grenzen van het ondernemerschap geschetst, maar dekt dat anno nu nog de lading?

Kostov

De Bulgaar Galin Kostov oefende als zelfstandige het beroep van particulier gerechtsdeurwaarder uit, maar nam in 2008 de betaalde opdracht aan om als lasthebber op te treden bij drie veilingen van onroerende zaken. Het Hof van Justitie oordeelde in die zaak (C-62/12) dat Kostov ook voor die incidentele economische activiteit als belastingplichtige moest worden aangemerkt.

Het Hof overwoog daarbij dat Kostov voor zijn deurwaarderswerk al aan de heffing was onderworpen en daarom ook btw-plichtig was voor deze dienst, die hij overigens incidenteel en zonder verband met zijn deurwaardersactiviteiten verrichtte. Wel moet het, zo merkt het Hof op, om een economische activiteit gaan.

Worden nevenactiviteiten meegetrokken?

Kunnen we uit Kostov concluderen dat wie eenmaal door de ondernemerspoort is, zijn incidentele en niet-duurzame nevenactiviteiten daarin meetrekt?

A-G Kokott beantwoordt die vraag ontkennend. In haar conclusie in de zaak TP (C-288/22) geeft zij aan dat de ene activiteit de andere niet kan besmetten, zodat beide standaard binnen de werkingssfeer van de btw zouden vallen. In die zaak gaat het om een advocaat met een eigen onderneming die daarnaast tegen vergoeding deelneemt aan een raad van bestuur. Valt die nevenactiviteit, die niet zelfstandig wordt verricht, binnen de werkingssfeer?

Volgens de A-G niet. Zij ziet het werk als advocaat en het lidmaatschap van de raad van bestuur als twee onafhankelijke activiteiten, waarvan de één een zelfstandig verrichte economische activiteit is en de ander juist niet. Een nevenactiviteit die onafhankelijk van een economische activiteit wordt verricht, is niet opeens een economische activiteit puur omdat de daarvoor benodigde kennis ook voor die nevenactiviteit van pas komt. De A-G wil dus uitdrukkelijk een schot plaatsen tussen activiteiten die onafhankelijk van elkaar worden uitgevoerd.

Dat kan anders liggen bij een nevenactiviteit die niet onafhankelijk van een zelfstandige economische activiteit wordt uitgevoerd. Die zal sneller in de heffing kunnen worden betrokken, althans dat lijkt de boodschap van het Hof. In het arrest Paulo Nascimento Consulting (C-692/17) is terecht opgemerkt dat het de rechtsgelijkheid niet ten goede komt om een incidentele activiteit van een niet-ondernemer anders te behandelen dan dezelfde incidentele nevenactiviteit van een btw-ondernemer.

Wordt vervolgd

In de zaak TP heeft het Hof nog geen arrest gewezen. Wij zijn benieuwd of het, tien jaar na Kostov, daadwerkelijk een schot gaat plaatsen tussen de zelfstandige economische activiteit en de niet-zelfstandige nevenactiviteit.