De vennootschap als kunstenaar

Het verlaagde tarief voor kunstvoorwerpen en de optionele margeregeling vereisen dat het werk door de maker is geleverd. Kan een vennootschap voor de btw als maker gelden? Die vraag ligt bij het Hof van Justitie EU in de zaak Galerie Karsten Greve.

Kunst geleverd door de maker

In Nederland geldt het verlaagde btw-tarief van 9% onder meer voor de levering van kunstvoorwerpen zoals schilderijen, voor zover deze worden geleverd door de maker. Levert een eenmansondernemer een door hem geschilderd werk, dan zijn leverancier en maker dezelfde persoon. Verkoopt de schilder zijn werk via een rechtspersoon, dan is de schilder de maker en de rechtspersoon de leverancier.

In Nederland mag in dat geval door de rechtspersoon heen worden gekeken en mag die het verlaagde tarief toepassen. Aan die doorkijkbenadering verbindt het beleid de voorwaarde dat het kunstwerk feitelijk geheel door de betreffende kunstenaar is gemaakt en als zodanig herkenbaar is. Of dit ook geldt bij een personenvennootschap zoals een maatschap of v.o.f. vermeldt het beleid niet, maar gelet op de rechtsvormneutraliteit in de btw ligt dat naar onze mening voor de hand.

De wederverkoper van een kunstvoorwerp dat door de maker aan hem is geleverd kan de margeregeling toepassen. Per 1 januari 2025 is die optionele regeling beperkt. Drukt op de inkoop van het door de maker geleverde werk slechts 9% btw, dan is de wederverkoop volgens de normale regels belast met 21% btw. De margeregeling kan nog wel gelden bij wederverkoop van een kunstvoorwerp dat de maker btw-vrijgesteld heeft geleverd op grond van de kleineondernemersregeling. Het beleidsbesluit over de margeregeling licht niet toe wie als maker geldt bij levering via een rechtspersoon, maar het ligt voor de hand dat daarvoor dezelfde opvatting geldt als bij het tarief.

Galerie Karsten Greve

De prejudiciële zaak Galerie Karsten Greve laat zien dat niet iedere lidstaat het vanzelfsprekend vindt dat een rechtspersoon de maker kan zijn. De Franse fiscus weigerde een galerie de margeregeling bij de wederverkoop van schilderijen die de schilder Gideon Rubin via de vennootschap Studio Rubin Gideon aan de galerie had geleverd. Het resultaat was een naheffing. De galerie bestreed die tot en met de Franse cassatierechter, die het Hof van Justitie EU om duidelijkheid heeft verzocht.

A-G Szpunar wijst in zijn conclusie terecht op de fiscale neutraliteit. Het zou daarmee in strijd zijn als de btw-behandeling verschilt naargelang de schilder zijn werk als eenmansondernemer dan wel via een rechtspersoon levert. Door de rechtspersoon heen kijken, zoals het Nederlandse beleid doet, zorgt ervoor dat vergelijkbare situaties gelijk worden behandeld. Omdat het Hof de fiscale neutraliteit hoog in het vaandel heeft, verwachten wij dat de strikte uitleg van het begrip maker door de Franse fiscus de toets niet doorstaat.

Vereenzelvigingscriteria

Wanneer kan de rechtspersoon met de maker worden vereenzelvigd? De A-G komt daar summier op. Ten eerste moet de maker over voldoende beslissingsbevoegdheid beschikken om de beslissende stem te hebben over de verkoop. Ten tweede moeten de inkomsten uit de verkoop, of ten minste een aanzienlijk deel daarvan, direct of indirect aan het vermogen van de maker worden toegevoegd. Situaties waarin een maker een hiërarchische meerdere heeft, sluit de A-G uit.

Het Nederlandse beleid kiest voor een ruimere, minder formele vereenzelviging, en die feitelijke benadering pakt naar onze mening neutraler uit. Studio Rubin Gideon bestaat volgens de conclusie uit twee vennoten: de schilder en zijn echtgenote. Stel dat de echtgenote verantwoordelijk is voor de verkoop en daartoe beslissingsbevoegd. Op grond van het Nederlandse beleid kan de vennootschap ook dan worden vereenzelvigd, omdat het schilderij feitelijk door Rubin is gemaakt en als een Rubin herkenbaar is. De opvatting van de A-G zou betekenen dat vereenzelviging hier niet mogelijk is, terwijl zij wel plaatsvindt als Rubin het over de verkoop voor het zeggen zou hebben.

Ook de voorwaarde dat de opbrengst volledig of voor een aanzienlijk deel (de A-G kwantificeert dit niet) aan de maker ten goede moet komen, achten wij niet neutraal. Niet de beslissingsbevoegdheid over de verkoop en de besteding van de opbrengst, maar de aard van de handeling zou doorslaggevend moeten zijn: de verkoop van het gemaakte kunstvoorwerp. Voor de modale afnemer maakt het geen verschil wie feitelijk over de verkoop beslist of hoeveel van de prijs in de portemonnee van de kunstenaar belandt.

Wij hopen dat het Hof op dit punt een feitelijker en neutraler richting kiest dan de A-G. Doet het dat niet, dan zal Nederland zijn beleid op dit punt moeten aanpassen.