Financiële verwevenheid zonder meerderheidsbelang?

De Nederlandse invulling van de financiële verwevenheid heeft barsten gekregen sinds het NGD-arrest. A-G Ettema adviseert de Hoge Raad ruimer te oordelen, maar duidelijkheid ontbreekt nog.

In Nederland kunnen gelieerde ondernemers samen één btw-ondernemer vormen: de fiscale eenheid. Daarvoor moeten in Nederland gevestigde ondernemers financieel, organisatorisch en economisch verweven zijn. Wanneer daarvan sprake is heeft de wetgever niet nader ingevuld, zodat de Hoge Raad daaraan eind jaren tachtig invulling heeft gegeven. Voor vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal geldt sindsdien dat sprake is van financiële verwevenheid als de meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap in dezelfde handen is. Een duidelijk en werkbaar criterium.

Meerderheid van de zeggenschap niet vereist

Hoewel de Hoge Raad die uitleg twee jaar geleden nog bevestigde, heeft zij sindsdien barsten gekregen. Eind 2022 tikte het Hof van Justitie EU Duitsland in het NGD-arrest op de vingers omdat de financiële verwevenheid daar te strikt werd uitgelegd. Ondergeschiktheid is voor een fiscale eenheid geen vereiste, en de Duitse invulling, die net als de Nederlandse een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap vereist, ging verder dan nodig. Hoe het begrip dan wel moet worden uitgelegd, maakte het Hof helaas niet duidelijk. Het was daarmee geen vraag óf, maar wanneer de Nederlandse invulling ter discussie zou komen.

Meerderheidsbelang niet vereist

Bij de Hoge Raad is een zaak aanhangig over de vraag of een aandeelhouder die 50% van de aandelen bezit maar feitelijk alle zeggenschap heeft, voldoet aan de voorwaarde. Rechtbank en hof oordeelden van niet, wegens het ontbreken van een meerderheidsbelang. A-G Ettema adviseert de Hoge Raad te beslissen dat wél sprake is van financiële verwevenheid: die is er in ieder geval wanneer de aandeelhouder in staat is zijn wil op te leggen, en dat is hier feitelijk het geval. Zij verwijst daarvoor naar NGD.

Hoewel wij het logisch en wenselijk zouden vinden om aan de meerderheid van de zeggenschap doorslaggevende betekenis toe te kennen, biedt NGD daarover geen uitsluitsel. Daar ging het om een aandeelhouder die 51% van de aandelen hield maar slechts over 50% van de zeggenschap beschikte. Het Hof sluit niet uit dat in die situatie sprake kan zijn van financiële verwevenheid. Of een belang van 50% in combinatie met volledige feitelijke zeggenschap volstaat, valt daar naar onze mening niet uit op te maken.

Hoe nu verder?

Dat de Nederlandse invulling moet worden versoepeld is duidelijk, maar meer ook niet. Veelzeggend is dat de staatssecretaris van Financiën in een recent besluit aangeeft dat in ieder geval sprake is van financiële verwevenheid bij een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap.

Voor de praktijk is die onduidelijkheid onwenselijk. Zo besliste een rechtbank recent dat een aandeelhouder met 51% van de aandelen niet financieel verweven was met haar deelneming, omdat een deel van de bevoegdheden niet mocht worden uitgeoefend zonder toestemming van de algemene vergadering. Uit de uitspraak is niet goed af te leiden waarom die toestemming een sta-in-de-weg zou zijn voor het opleggen van zijn wil.

Om te voorkomen dat bij grensgevallen steeds discussie ontstaat over de vraag of er voldoende verwevenheid is, en hoe dat moet worden bepaald aan de hand van statutaire of feitelijke zeggenschap, is het van belang dat de Hoge Raad klare wijn schenkt. Die wijn moet naar onze mening niet te soepel zijn. Een situatie waarin twee aandeelhouders financieel verweven kunnen zijn met dezelfde deelneming, de één op basis van de meerderheid van de aandelen en de ander op basis van de meerderheid van de zeggenschap, moet worden voorkomen.

Omdat de fiscale eenheid in de Btw-richtlijn oorspronkelijk een uitzondering is op de zelfstandigheid van een ondernemer, ligt het voor de hand de meerderheid van de zeggenschap beslissend te achten. Het voordeel daarvan is dat die invulling ook toepasbaar is op entiteiten zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals stichtingen en verenigingen, en dus rechtsvormneutraal is. Het probleem is echter dat ondergeschiktheid volgens het Hof geen voorwaarde mag zijn. Het zou ons daarom niet verbazen als de Hoge Raad het doorhakken van deze knoop overlaat aan de maker ervan, door prejudiciële vragen te stellen.

Zolang de Hoge Raad niet heeft beslist, is in ieder geval sprake van financiële verwevenheid bij een meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap. Haalt u die lat net niet en wilt u toch een fiscale eenheid vormen, dan gaan wij graag na of de door de A-G bepleite ruimere invulling die mogelijkheid biedt en hoe u uw rechten kunt veiligstellen.