Hoge Raad houdt vast aan het in-wezen-nieuwbouwcriterium voor vernieuwbouw

De Hoge Raad houdt vast aan zijn strikte criterium voor vernieuwbouw. Die uitleg is volgens hem niet in strijd met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, en prejudiciële vragen zijn niet nodig.

Vernieuwbouw in de btw

De levering van een oud gebouw is vrijgesteld van btw en de verkrijging is in beginsel belast met 10,4% overdrachtsbelasting. De levering van een nieuw gebouw is daarentegen belast met 21% btw en de verkrijging is in principe vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Datzelfde geldt voor een gebouw dat door een verbouwing weer nieuw is, oftewel vernieuwbouw.

In het Kinderdagverblijfarrest uit 2010 oordeelde de Hoge Raad dat voor vernieuwbouw is vereist dat door de verbouwing in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden, maar liet hij in het midden aan de hand van welke criteria dat moet worden beoordeeld. In het Hotelarrest uit 2022 nam hij die onduidelijkheid weg: doorslaggevend is de ingrijpendheid van de wijzigingen in de bouwkundige constructie. Ook oordeelde hij toen dat deze strikte uitleg in overeenstemming is met het Europese recht.

Andere koers nodig?

Het arrest Promo 54 van het Hof van Justitie EU uit 2023 riep de vraag op of de Hoge Raad de lat niet te hoog legt. Volgens sommige auteurs volgt daaruit dat lidstaten verplicht zijn iedere verbouwing die tot veranderingen van betekenis heeft geleid, bedoeld om het gebruik van een gebouw te wijzigen of de omstandigheden waaronder het wordt gebruikt ingrijpend aan te passen, als vernieuwbouw aan te merken. Het gevolg zou zijn dat de levering na een verbouwing of transformatie veel sneller in de btw-sfeer plaatsvindt.

Ongewijzigde koers

Conform het advies van A-G Wattel heeft de Hoge Raad beslist dat zijn strikte criterium niet in strijd is met het Europese recht. Dat is volgens hem zo duidelijk dat prejudiciële vragen niet nodig zijn.

Hij verwijst daarvoor naar de ratio van de heffing bij vernieuwbouw: btw moet worden geheven over de toegevoegde waarde wanneer de werkzaamheden materieel zo ingrijpend zijn geweest dat het gebouw op één lijn is te stellen met een nieuw gebouw. Ook wijst de Hoge Raad erop dat de Btw-richtlijn lidstaten de mogelijkheid biedt de voorwaarden voor vernieuwbouw te bepalen. Een dwingende definitie zou die mogelijkheid tot een dode letter maken.

Wat betekent dit?

De norm voor vernieuwbouw verandert niet. Voor de vastgoedpraktijk is het goede nieuws dat er duidelijkheid is, zodat partijen niet opnieuw in onzekerheid verkeren.

Toch zal niet iedereen blij zijn. Bij de verbouwing van commercieel vastgoed zoals kantoorgebouwen, distributiecentra, hotels en winkels hebben partijen doorgaans liever een levering in de btw-sfeer, omdat de koper de btw kan aftrekken. Het vasthouden aan het strikte criterium betekent dat die gewenste uitkomst vaak niet te realiseren is.

Voor partijen die vastgoed verbouwen dat niet voor aftrekgerechtigde doeleinden wordt gebruikt, zoals woningen en maatschappelijk vastgoed, liggen de kaarten anders. Voor hen pakt een levering in de overdrachtsbelastingsfeer gunstiger uit: 2% of 10,4% overdrachtsbelasting in plaats van 21% niet-aftrekbare btw. De hoge lat zorgt ervoor dat die uitkomst in veel gevallen wél haalbaar is.