Hoge Raad schept duidelijkheid over het in-wezen-nieuwbouwcriterium

Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie kunnen rechtvaardigen dat door een verbouwing een nieuw gebouw is ontstaan. De Hoge Raad kiest daarmee voor de constructieve benadering.

Onduidelijkheid over de invulling

Het in-wezen-nieuwbouwcriterium leidde in de praktijk tot veel onduidelijkheid, vooral over de vraag aan de hand van welke deelcriteria moet worden bepaald of daarvan sprake is. Is beslissend wat in constructief opzicht is gebeurd, of gaat het om een open norm waarbij ook gewicht toekomt aan de uiterlijke wijzigingen, aan de wijziging in de aanwendingsmogelijkheden en aan de hoogte van de transformatiekosten?

In de literatuur werd daar verschillend over gedacht, en ook feitenrechters oordeelden uiteenlopend. De Belastingdienst was terughoudend om vooraf een standpunt in te nemen, waardoor projectontwikkelaars niet de gewenste zekerheid kregen over de btw- en overdrachtsbelastinggevolgen van een transformatie. Voor hen is dat onwenselijk.

In de Wollenstoffenfabriek-zaak adviseerde de advocaat-generaal de Hoge Raad dat het criterium niet nader kan en hoeft te worden geconcretiseerd en een open norm moet blijven. Voor de vastgoedpraktijk was dat een teleurstellend advies. Rechtbank Zeeland-West-Brabant onderkende dat en stelde begin dit jaar prejudiciële vragen over de invulling, en met name over het gewicht van de deelnormen: wijzigingen in de bouwkundige constructie, uiterlijke wijzigingen, functiewijziging en de hoogte van de kosten.

Het oordeel

De Hoge Raad heeft die vragen beantwoord. In een duidelijk arrest oordeelt hij dat alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, waaronder vervanging van een deel daarvan, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is dat een nieuw gebouw is ontstaan. Of die wijzigingen zo ingrijpend zijn, moet op basis van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld.

Deze uitleg betekent dat niet snel sprake is van in wezen nieuwbouw. Andere factoren, zoals de functiewijziging, de bouwkundige identiteit en uiterlijke herkenbaarheid, de omvang van de investeringen en de gerealiseerde meerwaarde, kunnen aanwijzingen zijn dat een verbouwing bouwkundig zo ingrijpend is geweest, maar zij zijn niet noodzakelijk en op zichzelf of tezamen ook niet doorslaggevend.

De Hoge Raad volgt daarmee de zogenoemde constructieve benadering. Dat is een beslissing die wij onderschrijven. In de dissertatie "Vastgoedtransacties in de Europese btw" (2021) is al verdedigd dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad, zij het impliciet, is af te leiden dat wat in constructief opzicht is gebeurd beslissend is.