Klassieker: Gemeente Borsele

Het arrest Gemeente Borsele uit 2016 heeft de btw-posities van gemeenten en andere publiekrechtelijke lichamen ingrijpend beïnvloed. Centraal stond de aftrek op leerlingenvervoer waarvoor ouders een geringe bijdrage betaalden.

Feiten

De gemeente Borsele organiseerde op grond van een wettelijke verplichting het vervoer van leerlingen binnen haar gemeente. Daarvoor schakelde zij vervoersondernemingen in die haar met btw factureerden. De gemeente bracht een vergoeding in rekening aan de ouders en vroeg de btw op die kosten terug in haar aangifte, omdat zij meende met deze vervoersdiensten als btw-ondernemer te handelen. De Belastingdienst weigerde de teruggaaf, waarna de zaak bij het Hof van Justitie belandde.

Hof van Justitie

Het Hof moest beoordelen of het organiseren van dit leerlingenvervoer een economische activiteit was, zodat de gemeente als btw-ondernemer recht op aftrek had.

Eerst kwam de vraag aan de orde of het vervoer een dienst onder bezwarende titel was. Ongeveer een derde van de ouders betaalde een bijdrage, en met het totaal aan bijdragen werd slechts 3% van de kosten gedekt. Of een bijdrage moest worden betaald hing af van het inkomen van de ouders, en de bijdrage werd niet berekend aan de hand van de werkelijke kosten. Dat een dienst wordt verricht tegen een hogere of lagere prijs dan de kostprijs is volgens het Hof echter niet relevant voor de vraag of zij onder bezwarende titel wordt verricht. Dat ongeveer een derde van de ouders betaalde, was voldoende om die vraag bevestigend te beantwoorden.

Vervolgens beoordeelde het Hof of de gemeente daarbij als ondernemer handelde. Dat was niet het geval. De omstandigheden waaronder de gemeente het vervoer verrichtte weken af van die waaronder personenvervoer in de regel plaatsvindt. De gemeente bood geen vervoersdiensten aan op de markt van algemeen personenvervoer, zoals taxibedrijven doen, maar nam in het kader van haar publieke taak diensten af van ondernemers die zij tegen een geringe vergoeding ter beschikking stelde aan de ouders. Dat de vergoeding slechts 3% van de kosten dekte en het verschil uit de algemene middelen werd bekostigd, onderstreepte volgens het Hof dat de gemeente niet als ondernemer handelde.

Praktijk

Het arrest heeft belangrijke gevolgen gehad voor de btw-behandeling van diensten door overheidsinstanties. Duidelijk is geworden dat minder snel sprake is van een economische activiteit. Het enkele feit dat een gemeente of ander publiekrechtelijk lichaam duurzaam prestaties verricht tegen een lage vergoeding is niet voldoende. Nodig is ook dat het lichaam op vergelijkbare wijze aan de markt deelneemt als een reguliere ondernemer. Of daarvan sprake is, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Het arrest laat wel zien dat een asymmetrie tussen kosten en opbrengsten een indicatie is dat niet als ondernemer wordt gehandeld.