Tussen Don Bosco en KPC Herning

Wat is het object van levering als de verkoper zich tot sloop verplicht maar die werkzaamheden uitbesteedt aan de koper? Rechtbank Noord-Holland oordeelde als eerste over die vraag.

In het Don Bosco-arrest maakte het Hof van Justitie duidelijk dat de verkoop van een oud gebouw in combinatie met de verplichting van de verkóper om dit volledig te laten slopen, dus een koop-aannemingsovereenkomst, kwalificeert als één onsplitsbare prestatie: de levering van een onbebouwd terrein. Vindt die sloop door of voor rekening van de verkoper plaats met het oog op nieuwbouw, dan is volgens het arrest Woningstichting Maasdriel sprake van de levering van een bouwterrein. Die levering is van rechtswege belast met 21% btw, terwijl de verkrijging in beginsel is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

De Don Bosco-vlieger gaat niet op wanneer de sloop door of voor rekening van de kóper plaatsvindt, zo blijkt uit het arrest KPC Herning. Dan is er gewoon sprake van de in beginsel vrijgestelde levering van een oud gebouw, waarvan de verkrijging in beginsel is belast met 8% of 2% overdrachtsbelasting.

Koper sloopt in opdracht van verkoper

Maar wat is het object van levering als de verkoper zich jegens de koper verplicht het oude gebouw volledig te laten slopen, maar die werkzaamheden op grond van een aannemingsovereenkomst uitbesteedt aan de koper?

In de literatuur is betoogd dat dan sprake is van een Don Bosco-situatie. De Belastingdienst onderschrijft die opvatting niet, naar onze mening terecht. In het artikel "De verkoper als papieren sloper" in BtwBrief 2020/18 is betoogd dat in deze situatie slechts op papier sprake is van sloop door of voor rekening van de verkoper, en in wezen van sloop door of voor rekening van de koper.

Kort gezegd betekent een beoordeling op het niveau van de gehele rechtsbetrekking tussen verkoper en koper, dus de koop-aannemingsovereenkomst én de aannemingsovereenkomst voor de uitbestede sloop, dat het aannemingselement uit de koop-aannemingsovereenkomst wordt weggenomen. Omdat hierover verschillend wordt gedacht, is duidelijkheid van de rechter wenselijk.

Rechtbank Noord-Holland

Rechtbank Noord-Holland was de eerste rechterlijke instantie die zich hierover uitliet. Volgens haar is geen sprake van een Don Bosco-situatie wanneer de verkoper zich weliswaar tot volledige sloop heeft verplicht, maar de opdracht daartoe inclusief de gehele zeggenschap en verantwoordelijkheid heeft doorgelegd aan de koper én de sloopkosten blijkens de koopovereenkomst in de verkoopprijs zijn verdisconteerd. Dan kan niet worden gezegd dat de sloop voor rekening en risico van de verkoper plaatsvindt. Er is dus geen samengestelde prestatie, maar enkel de vrijgestelde levering van een oud gebouw.

Biedt dit de gewenste duidelijkheid?

Naar onze mening niet helemaal. Uit de uitspraak blijkt niet of de rechtbank hetzelfde zou hebben geoordeeld als in de overeenkomst niet uitdrukkelijk was opgenomen dat de opdracht tot sloop inclusief zeggenschap en verantwoordelijkheid was doorgelegd, of als daarin niet stond dat de sloopkosten in de koopprijs waren verdisconteerd.

Niettemin is de uitspraak voor de vastgoedpraktijk een waarschuwing: voor een Don Bosco-situatie is meer nodig dan een papieren sloopverplichting. De verkoper moet niet alleen op papier maar ook in werkelijkheid een sloopverplichting jegens de koper hebben.