Verkoop auto aan dga tegen lage prijs geen misbruik van recht

Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de levering van een auto tegen een abnormaal lage vergoeding geen misbruik van recht oplevert en dat het verkapte dividend niet tot de maatstaf van heffing behoort. Wij plaatsen daar kanttekeningen bij.

Casus

X BV schafte in 2018 een auto aan en bracht de aanschaf-btw in aftrek. De dga gebruikte de auto zakelijk en privé, waarvoor X BV jaarlijks een correctie privégebruik aangaf. Twee jaar later, in 2020, verkocht X BV de auto aan de dga voor € 2.597 inclusief btw en rest-bpm, terwijl de taxatiewaarde € 34.040 inclusief btw en rest-bpm bedroeg. Voor het verschil van € 31.443 namen X BV en de dga verkapt dividend in aanmerking voor de vennootschapsbelasting, dividendbelasting en inkomstenbelasting. Daarover is dividendbelasting afgedragen en inkomstenbelasting geheven.

Geschil

X BV nam in haar aangifte de taxatiewaarde tot uitgangspunt, maar meent slechts btw verschuldigd te zijn over de lage verkoopprijs. Zij maakte bezwaar tegen de voldoening. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat btw verschuldigd is over de taxatiewaarde en wees het bezwaar af. Rechtbank Zeeland-West-Brabant verklaarde het beroep gegrond en verleende een teruggaaf van € 5.457, waarna de inspecteur in hoger beroep ging.

In hoger beroep is de maatstaf van heffing in geschil. Dat spitst zich toe op de vraag of sprake is van een levering onder bezwarende titel en, zo ja, of sprake is van misbruik van recht. Is dat laatste niet het geval, dan volgt de vraag of het verkapte dividend tot de maatstaf van heffing behoort.

Uitspraak Hof 's-Hertogenbosch

Het hof oordeelt dat sprake is van een levering onder bezwarende titel: er bestaat een rechtsbetrekking tussen X BV en de dga en de verkoopprijs is niet symbolisch. Ondanks de lage prijs is er een rechtstreeks verband tussen de levering en de vergoeding. De lage prijs, de banden tussen koper en verkoper en het oogmerk dat zij met de levering hadden doen daaraan niet af.

Van misbruik van recht is volgens het hof evenmin sprake. Er is geen samenstel van transacties of handelingen om het belastingvoordeel te verkrijgen: hier is maar één relevante transactie te onderkennen, de levering van de auto. Dat die plaatsvindt tegen een vergoeding die veel lager is dan de werkelijke waarde, is onvoldoende.

Ten slotte behoort het verkapte dividend niet tot de maatstaf van heffing. Dat is slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde, omdat dividend in beginsel verband houdt met een financiële deelneming en voortvloeit uit de loutere eigendom van aandelen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat hier toch een rechtstreeks verband bestaat tussen het dividend en de levering.

Geen misbruik van recht?

Misbruik van recht is aan de orde als aan twee voorwaarden is voldaan:

• de transacties leiden tot een belastingvoordeel dat in strijd is met het doel van de Btw-richtlijn en de nationale wet (het objectieve element)
• het wezenlijke doel van de transacties is het verkrijgen van dat voordeel (het subjectieve element)

Het hof legt de misbruiktoets zeer strikt uit. Op basis van die argumentatie kan een levering tegen een lage prijs nooit misbruik van recht opleveren, omdat een samenstel van transacties ontbreekt. Met zo'n samenstel wordt een combinatie van bijvoorbeeld contractuele afspraken en vergoedingen bedoeld die samen een kunstmatige constructie vormen.

Dat het Hof van Justitie EU in de misbruikvoorwaarden spreekt van transacties in het meervoud, betekent naar onze mening niet dat het leerstuk daartoe beperkt is. Het meervoud kan ook voortkomen uit het feit dat in de zaken waarover het Hof moest oordelen steeds sprake was van een samenstel van rechtshandelingen. Levert de verkoop van een auto tegen een abnormaal lage prijs een btw-voordeel op dat in strijd is met de richtlijn en de wet, en is dat voordeel het wezenlijke doel, dan zien wij geen reden die situatie uit te sluiten. Steun daarvoor vinden wij in de zaken over de scholenstructuren, waarin een gemeente een nieuw schoolgebouw leverde tegen een fractie van de stichtingskosten. Daar heeft de Hoge Raad het argument van de enkele transactie niet gebruikt om het leerstuk buiten toepassing te laten.

Of de verkoop aan een dga tegen een abnormaal lage prijs misbruik oplevert, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Aan het objectieve element lijkt te worden voldaan, omdat de btw-druk op het eindverbruik tot een minimum wordt beperkt. Voor het subjectieve element moet het btw-voordeel het doorslaggevende doel zijn. De verkoop aan de dga kan op zichzelf een andere reden hebben, bijvoorbeeld de forse bijtelling voor privégebruik in de loonbelasting. Die bijtelling kan een doorslaggevende reden zijn voor de verkoop, maar naar onze mening niet voor de abnormaal lage prijs.

Wij zijn er dan ook niet zeker van dat de uitspraak juist is. De verwachting is dat deze zaak tot en met de Hoge Raad wordt uitgeprocedeerd. B.V.'s en dga's die voor deze btw-besparende autoroute hebben gekozen, kunnen nog niet opgelucht ademhalen.