Verkoop winkelcentrum door projectontwikkelaar: btw-vrije overgang onderneming?

Een beschikking van het Hof van Justitie over een Pools winkelcentrum roept de vraag op wat zij betekent voor de Nederlandse discussie over projectontwikkelaars die verhuurd vastgoed overdragen.

Gaat een onderneming over, dan geldt in de btw de regeling dat er geen leveringen of diensten geacht worden plaats te vinden. Het gevolg is dat de overnemer in de plaats treedt van de overdrager voor diens btw-rechten en verplichtingen, waardoor de onderneming geruisloos verschuift naar degene die haar voortzet.

De verhuur van vastgoed is een ondernemersactiviteit. In 2008 oordeelde de Hoge Raad dat de overdracht van verhuurd vastgoed door een belegger aan een belegger is aan te merken als een overgang van een onderneming.

Hof Arnhem-Leeuwarden

In 2018 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat bij de overdracht van een door een projectontwikkelaar gerealiseerd nieuw kantoorgebouw, dat in verhuurde staat aan een belegger wordt overgedragen, géén sprake is van een overgang van een onderneming. De projectontwikkelaar was daarom gewoon 21% btw verschuldigd. De Hoge Raad bevestigde die uitspraak in 2020 zonder nadere motivering.

Vorig jaar besliste hetzelfde hof in twee uitspraken niettemin dat ook de levering van nieuwe gebouwen door een projectontwikkelaar aan een belegger een btw-vrije overgang van een onderneming kan zijn. Tegen die uitspraken is beroep in cassatie ingesteld, waarin de Hoge Raad nog moet beslissen.

Het Hof van Justitie

De Poolse rechter stelde in 2021 twee prejudiciële vragen over de overgang van een onderneming, in een zaak over de verkoop van een oud winkelcentrum door een projectontwikkelaar. Het Hof heeft daarin onlangs een beschikking gegeven, waarmee het duidelijk maakt dat zijn beslissing geen nieuwe rechtsregel bevat.

Het Hof oordeelt ten eerste dat het niet noodzakelijk is dat de nationale regeling voorschrijft dat de overnemer de verkregen onderneming voortzet. Voortzetting is, zoals het Hof al eerder besliste, geen voorwaarde maar het gevolg van het feit dat geacht wordt geen leveringen of diensten plaats te vinden. Ten tweede hoeft niet alles van de onderneming over te gaan: het volstaat dat met het overgedragene zelfstandig een onderneming kan worden uitgeoefend.

Wat betekent dit voor u?

Naar onze mening kan uit deze beschikking niet worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat de verkoop van nieuwe gebouwen in verhuurde staat door een projectontwikkelaar een overgang van een onderneming is. Zowel de vragen van de verwijzende rechter als de antwoorden zijn daarvoor te algemeen geformuleerd.

Bovendien gaat het hier niet om een nieuw gebouw maar om een oud gebouw. Heeft de projectontwikkelaar het winkelcentrum zelf gebouwd, en daar lijkt het op, dan moet hij het vóór de overdracht eerst meer dan twee jaar zelf hebben verhuurd. In dat geval heeft hij het duurzaam als bedrijfsmiddel gebruikt en verschilt de feitelijke situatie van die in de zaken van 2018 en 2022.

Omdat de Hoge Raad in die zaken uit 2022 nog moet oordelen, blijft het voor projectontwikkelaars aan te raden om bij de overdracht van nieuwe gebouwen in verhuurde staat ter behoud van rechten bezwaar te maken tegen de voldoening van btw of tegen de opgelegde naheffingsaanslag.